Konkurrenceankenævnet har, i sin kendelse af den 11. april 2016, fastslået, at det var ulovligt, da entreprenørselskaberne LKF Vejmarkering og Eurostar indgik i et konsortium for i fællesskab, at byde på Vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning.
Trafikstyrelsens udbud drejede sig om kørebaneafmærkning i tre distrikter i Danmark, hhv. Hovedstaden, (det resterende) Sjælland og Syddanmark. Udbuddet var tilrettelagt således, at det var muligt for de bydende at afgive tilbud på ét enkelt, 2 eller alle 3 af de tre udbudte distrikter.
LKF Vejmarkering og Eurostar som på tidspunktet for udbuddet ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (herefter ?Styrelsen?) udgjorde hhv. den største og den næststørste aktør på det danske marked for kørebaneafmærkning, blev af Trafikstyrelsen opfordret til at byde i fællesskab.
LKF Vejmarkering og Eurostar indgik herefter en konsortieaftale under navnet Dansk Vejmarkerings Konsortium og afgav herefter tilbud. Dansk Vejmarkerings Konsortium var den eneste af tilbudsgiverne, der bød på alle tre distrikter, og da konsortiet samlet set var billigst, vandt de udbuddet for alle tre distrikter.
Stadfæstelse med ny begrundelse
En af de øvrige tilbudsgivere klagede til Styrelsen over konsortiedannelsen. På baggrund af klagen foretog Styrelsen herefter uanmeldte kontrol besøg hos konsortiedeltagerne (såkaldte dawn-raids). På baggrund af de foretagne dawn-raids rejste Konkurrencerådet en sag mod konsortiet. Rådet slog fast, at parternes konsortieaftale var en markedsdelingsaftale i strid med konkurrencelovens regler.
Rådets vurdering var, at LKF Vejmarkering og Eurostar var konkurrenter, og at de på baggrund af Styrelsens beregninger kunne have udvidet deres kapacitet og afgivet tilbud hver for sig på hele opgaven. Konkurrencerådet fastslog, at medlemmerne af konsortiet ved at indgå konsortieaftalen, dermed havde til formål at opdele markedet i mellem sig, og at konsortieaftalen derfor var en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale.
LKF Vejmarkering og Eurostar, der ikke var enige i denne vurdering, valgte at indbringe sagen for Konkurrenceankenævnet, der er ankeinstans for Konkurrencerådets afgørelser. Parterne gjorde i ankesagen bl.a. gældende, at Styrelsens beregninger var forkerte, og at de hver især ikke havde kapaciteten til at afgive tilbud på alle tre delaftaler, og at det var nødvendigt at byde samlet, hvis man skulle have en chance for at vinde. Derfor var konsortiedannelsen nødvendig for at kunne afgive tilbud på alle tre entrepriser. Endvidere gjorde de gældende, at konsortieaftalen ikke havde til formål at begrænse konkurrencen, og at Konkurrencerådet ikke havde godtgjort, at aftalen havde haft en begrænsning af konkurrencen til følge.
Konkurrenceankenævnet stadfæstede dog Konkurrencerådets afgørelse, men det skete dog med en lidt anden begrundelse, end Konkurrencerådet havde anvendt. Konkurrenceankenævnet slog fast, at samarbejdet i konsortiet ikke objektivt var nødvendigt for deltagerne i konsortiet, idet de som konkurrenter hver især kunne have budt på i hvert fald én delaftale. Den forretningsmæssige risiko, der ville have været uden konsortieaftalen, blev altså elimineret. Derfor var det ikke nødvendigt at vurdere, om de kunne have budt på alle tre distrikter hver især, da aftalen var indgået mellem konkurrenter og “da konsortieaftalen – uanset at den ikke kan betegnes som en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsopdeling – ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen, havde den i lovens forstand til formål at begrænse konkurrencen”.
På denne baggrund fandt Konkurrence-ankenævnet, at konsortieaftalen var en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrenceloven.
Konsortieaftalen kan være ulovlig
På baggrund af ankenævnets afgørelse må det konkluderes, at de respektive parter inden for bygge- og anlægsbranchen skal være yderst forsigtige, når de i forbindelse med et udbud indgår konsortier. Parterne skal særligt være opmærksomme på den situation, hvor udbuddet er opdelt i delopgaver, idet konkurrencemyndighederne tilsyneladende tillægger det afgørende betydning, at en part kunne have budt på enkelte delopgaver selv. I yderste konsekvens betyder det, at hvis en virksomhed kan byde på en delopgave selv, risikerer den altså at overtræde konkurrenceloven, hvis den deltager i et konsortium med henblik på en bedre chance for at vinde opgaven.
Afgørelsen viser også, at parterne ikke er sikret, selvom de af den ordregivende myndighed direkte bliver opfordret til at indgå i et konsortium for at øge deres chancer for at vinde.
Hvad sker der nu?
Kendelsen har afstedkommet en del debat i medierne samt offentliggørelser fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Derudover har parterne tilkendegivet, at de vil indbringe afgørelsen for domstolene – en beslutning, der bliver hilst velkommen af mange parter. Indtil der foreligger anden afgørelse er rådet dog, at man skal være yderst forsigtig med at indgå i konsortier.
